Desde 2025 DIAN aceptó redefinición de la distribución de retenciones en la fuente en contratos de colaboración empresarial en Colombia.
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Resumen ejecutivo.
- El Consejo de Estado, mediante sentencia del 30 de agosto de 2024 (Exp. 26085), estableció que la retención en la fuente practicada en desarrollo de contratos de cuentas en participación debe distribuirse entre los partícipes de acuerdo con su participación en los resultados del negocio.
- En consecuencia, se abandona la interpretación anterior de la DIAN que permitía al socio gestor imputar el 100% de las retenciones practicadas sobre los ingresos derivados del contrato.
- La DIAN adoptó esta posición mediante el Concepto 0234 del 16 de enero de 2025, con efectos ex nunc. Es decir, esta interpretación se aplica hacia el futuro y no afecta las declaraciones tributarias presentadas con anterioridad al nuevo criterio jurisprudencial.
- Así, la distribución de la retención debe realizarse mediante certificado emitido por el socio gestor, no mediante traslado de certificados del tercero.
- Las empresas que operan bajo cuentas en participación, consorcios o estructuras similares deben revisar sus procedimientos contables, certificaciones y reportes de exógena.
I. La naturaleza fiscal del contrato de colaboración empresarial.
Sustancia sobre forma: el principio de transparencia fiscal.
Para efectos fiscales, la denominación contractual no es suficiente para definir la naturaleza de una operación. El pilar fundamental es el principio de transparencia fiscal, consagrado en el artículo 18 del Estatuto Tributario (E.T.), modificado por la Ley 1819 de 2016. Esta norma establece que los contratos de colaboración empresarial, tales como consorcios, uniones temporales y cuentas en participación, no son contribuyentes del impuesto sobre la renta.
En su lugar, se impone a las partes la obligación de declarar de manera independiente los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones que les correspondan según su participación. La jurisprudencia y la doctrina han delineado las características esenciales de estos contratos. Específicamente para el contrato de cuentas en participación, el artículo 507 del Código de Comercio lo define como un acuerdo donde dos o más comerciantes se asocian para operaciones mercantiles específicas, con un gestor que actúa a nombre propio y socios ocultos que realizan aportes. Desde una perspectiva comercial y fiscal, sus características clave son:
- Individualidad jurídica: Los contratantes conservan su independencia y no se crea una nueva persona jurídica, conforme al artículo 509 del Código de Comercio.
- Unidad de propósito: Las partes colaboran para alcanzar un objetivo económico común.
- Aportes y riesgos: Las partes realizan aportes (dinero, bienes o industria) y se comprometen a asumir los riesgos y distribuir los resultados (ganancias o pérdidas) del negocio.
Este último elemento es crucial para diferenciar una verdadera colaboración de un contrato de prestación de servicios, donde una de las partes recibe una remuneración fija sin participar en los riesgos del negocio.
II. El punto de inflexión: sentencia del Consejo De Estado del 30 de agosto de 2024.
Un cambio fundamental en la materia fue introducido por la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 30 de agosto de 2024, Exp. 26085. Este fallo modificó el entendimiento sobre la titularidad de la retención en la fuente en los contratos de cuentas en participación, anulando la doctrina anterior de la DIAN que atribuía el 100% de la retención al socio gestor. El fallo concluyó de manera contundente:
“(…) las retenciones practicadas en desarrollo del contrato vienen a representar un activo igualmente repartible al partícipe oculto a prorrata de su participación, en cuanto surgen de los ingresos y utilidades derivados de la ejecución del contrato, certificados por el socio gestor y constitutivo de un factor de depuración de la renta ordinaria, que no afecta al fisco.” (Resaltado fuera del texto).
Hasta antes de esta decisión, la doctrina de la DIAN permitía que el socio gestor imputara el 100% de las retenciones en la fuente practicadas sobre los ingresos del contrato, aun cuando parte de los resultados correspondieran a los socios ocultos.
Regla central: la retención como activo del negocio.
La nueva regla es clara, la retención en la fuente es un activo del negocio conjunto, no un derecho exclusivo del socio gestor. Por lo tanto, debe ser distribuida proporcionalmente entre todos los partícipes, incluyendo al socio oculto, conforme a su participación en los resultados del contrato.
Efectos temporales de la sentencia.
La DIAN, mediante Concepto 0234 del 16 de enero de 2025, adoptó esta nueva interpretación y precisó que sus efectos son ex nunc, es decir, hacia el futuro. Esto implica:
- Aplicación prospectiva: La nueva regla se aplica a las retenciones practicadas a partir del 30 de agosto de 2024.
- Declaraciones anteriores: No es necesario corregir las declaraciones tributarias ya presentadas donde el gestor imputó el 100% de las retenciones.
- Implementación: Este cambio se reflejará por primera vez en las declaraciones del impuesto sobre la renta del año gravable 2024.
En consecuencia, las empresas que actualmente participen en contratos de cuentas en participación deberán revisar los mecanismos de certificación de retenciones y distribución de resultados para el año gravable 2024 y siguientes.
III. Procedimiento para el traslado de la retención en la fuente.
El certificado del socio gestor como soporte clave.
El traslado de la retención no se realiza mediante la entrega física de los certificados que los terceros expiden a nombre del gestor. La DIAN ha sido enfática en que el documento idóneo es el certificado emitido por el propio gestor, de la siguiente manera:
“No, los certificados de retención expedidos por terceros a nombre del socio gestor no deben trasladarse a los socios ocultos, toda vez que en el certificado que expida el gestor en virtud del parágrafo 1 del artículo 18 del Estatuto Tributario, se señala el porcentaje de retención en la fuente que cada uno de los partícipes ocultos puede imputar en sus declaraciones de impuesto sobre la renta.” (Resaltado fuera del texto).
De acuerdo con el parágrafo 1° del artículo 18 del E.T., este certificado es el soporte legal para que cada partícipe pueda imputar la retención. Debe contener la información financiera y fiscal del contrato, indicar la participación de cada miembro y estar firmado por el representante legal y el contador o revisor fiscal del gestor.
Reporte en información exógena.
El traslado de la retención debe ser debidamente reportado a la DIAN. Según la Resolución 162 de 2023, el socio gestor tiene la obligación de informar este valor:
- Se utiliza el Formato 5248.
- Se reporta bajo el concepto 4090: “Valor retención en la fuente trasladada al participante del contrato”.
- El valor trasladado se debe diligenciar en la casilla de “Ingresos brutos recibidos”.
- En el reporte se debe identificar tanto al tercero que practicó la retención original al gestor como al partícipe a quien se le traslada dicha retención.
IV. Escenarios especiales según la doctrina de la DIAN.
Socio oculto no contribuyente del impuesto sobre la renta.
La regla de proporcionalidad se mantiene incluso si el socio oculto no es contribuyente del impuesto sobre la renta. En el Concepto 7332 del 45 de junio de 2025, la DIAN aclaró que el gestor no puede tomar el 100% de la retención, ya que el artículo 18 del E.T. no contempla excepciones basadas en la calidad tributaria de los partícipes.
Socio oculto como patrimonio autónomo.
Cuando un patrimonio autónomo (constituido a través de un contrato de fiducia mercantil) actúa como socio oculto, se aplica el principio de transparencia fiscal del artículo 102 del E.T. La DIAN, en el Concepto 7336 del 4 de junio de 2025, precisó que las retenciones atribuidas al patrimonio autónomo deben ser redistribuidas entre sus beneficiarios o fideicomitentes, ya que son ellos quienes tienen el derecho económico real sobre el ingreso y la retención asociada.
V. Facturación en consorcios y uniones temporales.
En materia de facturación electrónica, la normativa vigente permite diferentes esquemas operativos para consorcios y uniones temporales (Decreto 1625 de 2016 y la Resolución 42 de 2020). Se contemplan las siguientes modalidades:
- Facturación a nombre del consorcio o unión temporal: La factura se expide bajo el NIT del consorcio. Debe indicar el porcentaje o valor del ingreso que corresponde a cada miembro, junto con su nombre y NIT. En este caso, el cliente practica la retención al NIT del consorcio, y este la distribuye internamente a prorrata entre sus miembros
- Facturación separada: Cada miembro factura de forma independiente y directa la parte del negocio que le corresponde. La retención se practica individualmente sobre cada factura.
- Facturación conjunta vía mandato: Un miembro puede actuar como mandatario y expedir la factura por el valor total del negocio. Posteriormente, este deberá certificar a sus mandantes (los demás miembros) los valores que les corresponden para sus respectivos registros fiscales.
En Consulting And Outsourcing Services S.A.S. estamos disponibles para analizar el impacto de este nuevo criterio jurisprudencial en las estructuras de colaboración empresarial utilizadas por su compañía.
Abogada Senior
